“Partijbedoeling” mag geen rol meer spelen bij beoordeling zelfstandigheid

Advies Advocaat-Generaal

Niet gezag of vrije vervanging moet leiden zijn maar het feit dat iemand “ingebed “is in de organisatie. De A-G is van mening dat de bedoeling van beide partijen niet meer meegewogen moet worden in de beoordeling of er sprake is van zelfstandigheid.
Te meer bijzonder dat de A-G in deze cassatieprocedure zo uitvoerig ingaat op de kwestie “zelfstandigheid” daar het in dit geval een procedure betreft van een uitkeringsgerechtigde die van mening is dat haar participatieplaats eigenlijk een arbeidsovereenkomst is. Cassatiezaken betreffen vaker een voorzet tot aanpassing in de wetgeving, meer dan over een specifieke zaak. De A-G neemt de kans te baat in te gaan op de afbakening van de arbeidsovereenkomst tegenover andere werkrelaties. In arrest Groen-Schoevers werd geoordeeld dat zowel de partijbedoeling als de feitelijke uitvoering van belang is bij de beoordeling van de arbeidsrelatie ( het betrof een zelfstandige die bij opzegging stelde dat er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst / waarin de zelfstandige overigens op grond van bovenstaande overwegingen ongelijk kreeg ). De A-G acht het ongewenst dat partijen hun arbeidsrelatie buiten het bereik van de arbeidsrelatie kunnen houden; hoog tarief, arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenopbouw maken volgens haar advies geen verschil. De uitholling van de arbeidsrechtelijke bescherming (de sterke groei van het aantal werkenden buiten een vast dienstverband) dient een halt te worden toegeroepen, het is een steeds groter maatschappelijk probleem. Evenals de cie. Borstlap wil ook de A-G af van enige invloed van de “partijbedoeling “.

In plaats daarvan wil zij dat bepalend zijn:
1. De organisatorische inbedding en
2. De afhankelijkheidspositie van de werkende.

Ad 1 . De definitie van organisatorische inbedding blijft nog beperkt tot “de afweging of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering”, maar zou nader ingevuld /geconcretiseerd moeten worden.

Ad 2 . Een echte zelfstandige moet ook zelfstandig werken ! Ontbreekt ondernemerschap dan zal er in de regel een gezagsverhouding zijn en dus een arbeidsovereenkomst. De afwezigheid van een onderhandelingspositie bij bepaling van loon/tarief is een sterke aanwijzing van een gezagsverhouding. Open blijft ook de vraag hoe de onder 1 en 2 genoemde bepalende omstandigheden zich onderling verhouden.

Zoals gezegd, het advies lijkt een poging om een langslepende kwestie tot een einde te brengen , waarbij de timing bijzonder is, nu de politiek nog aan bod komt na het advies van de cie. Borstlap